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Sobre derechos de autor, canon, y demás burradas

29 abril, 2009
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[ DISCLAIMER: No soy abogado. Dentro de lo oscuras que son las leyes, sentencias, etc., he hecho un esfuerzo por entenderlas y tratar de traducirlas a mi conveniencia. Por ello, es posible que ciertos matices no sean del todo correctos. Estoy seguro de que cualquier entendido en el tema, como mi buen hermano, sabrá corregir y/o ampliar esta noticia. ]

Ayer envié un email diciendo “está feo no dar referencias”. Era una respuesta a mí mismo al contestar una cadena sobre las posibles penas de cárcel por compartir música y películas. Mi primera respuesta fue:

Descargarse material con copyright y distribuirlo (sin ánimo de lucro) son acciones legales en España. Quien diga lo contrario, miente.
Quien use la palabra “piratería” para referirse a ello, miente.
Quien diga que el canon debe aplicarse para compensar al artista, miente.
Quien diga que usar redes P2P (torrent, emule, etc.) es ilegal, miente.
Quien diga que el intercambio de archivos destruye la Cultura, miente.
Quien diga que la Justicia cierra páginas web porque comparten enlaces, miente.
Quien diga que el canon son “sólo unos céntimos”, miente.
Quien quiera ponerle barreras al campo es, simplemente, un imbécil.

Obviamente uno no puede acusar sin dar referencias; de ser así, nos encontramos con el argumento “porque yo lo valgo”. Ya puestos a llamar mentirosos a algunos, conviene ir desgranando las afirmaciones anteriores.

1. Lo que dice la Ley

El artículo 270 del Código Penal castiga «con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios».

Lo importante aquí es entender que toda esa parrafada se aplica siempre que exista ánimo de lucro, esto es, se gane dinero directamente al hacerlo (más adelante desgranamos este concepto) y se realice en perjuicio de tercero, o sea, que dañe directamente al autor (en términos económicos, se entiende). Es importante aquí el y, conjunción copulativa que implica adición en los supuestos. Todo el embrollo se basa siempre en términos del ánimo de lucro.

El artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual dice que, aunque una obra esté protegida por derechos de autor, no es necesario que éste nos dé su consentimiento para «facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la Ley». Tampoco necesita autorización «la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado».

O sea, que no necesitamos autorización del autor si queremos divulgar la obra o usarla en nuestro ámbito privado.

2. Lo que dicen los jueces

El auto de la Audiencia de Madrid, al notificar el sobreseimiento de la causa contra el portal de intercambio de elinks (enlaces del eMule) Sharemula dijo que la web únicamentre presta «“enlaces”, ni aloja archivos, ni realiza directamente la descarga, limitándose a facilitar una dirección donde se puede descargar la obra, esto es, su actividad se centra en “enlazar”». En palabras de David Bravo, abogado de la defensa «Un prestador de servicios sólo sería responsable del contenido creado por él mismo […] Un enlace simple no supone vulneración de los derechos de propiedad intelectual. Señala la Audiencia que “este tipo de links constituye únicamente una forma de facilitar al usuario de Internet el acceso a otra página web, ya que no reproducen la página enlazada, ni dan lugar a un almacenamiento de la misma en la propia página web de la remitente.” […] Un enlace simple no supone una comunicación pública de una obra, sino una indicación de dónde se hace dicha comunicación.»

El caso IndiceDonkey tuvo el mismo final, señalando la Audiencia que «el Link sólo representa un modo de facilitar al usuario el acceso a otra página web, sin necesidad de teclear su nombre, no concurren los requisitos objetivos del tipo que configura el artículo 270 del código Penal».

En resumen, que el que enlaza archivos no hace nada ilegal porque no distribuye públicamente ningún material protegido, simplemente dice dónde está ese material, lo que en ningún caso vulnera la propiedad intelectual de los autores.

El Juzgado de Cartagena dijo, al archivar la demanda por el caso Elitedivx «En el desarrollo de esta actividad los imputados citados no intervienen directamente sobre las obras, salvo en lo tocante a actuaciones de tipo técnico y de control, y no obtenían una ganancia directa proveniente del acceso a la página web o de las obras que serían intercambiadas, con independencia de la ganancia que pudieron obtener de la publicidad insertada en la citada página y de la participación en la gestión de la misma. […] Ese ánimo [de lucro], según destaca la Circular 1/2.006 de la Fiscalía General del Estado ha de ser un ánimo de tipo comercial, lo que no se da cuando, como en el presente caso, quien intermedia en los actos de comunicación pública no obtiene un beneficio económico procedente de la intermediación en la comunicación de las distintas obras, sino que obtiene sus beneficios de otro modo, a través de la inserción de publicidad en la página web en la que se encuentran los programas de intermediación».

Lo que viene a decir que aunque ganes dinero con la página a través de publicidad, esos ingresos no proceden de la intermediación en el intercambio de archivos, sino de otro modo que en modo alguno es consecuencia directamente de la comunicación de las obras, luego no puede aplicarse el supuesto del ánimo de lucro del artículo 270 del Código Penal.

3. Lo que dice la Real Academia Española

piratería.
2. f. Robo o presa que hace el pirata.

robo.
4. m. Der. Delito que se comete apoderándose con ánimo de lucro de una cosa mueble ajena, empleándose violencia o intimidación sobre las personas, o fuerza en las cosas.

En esencia, más de lo mismo: el pirata es el que roba, el que con ánimo de lucro se apodera de algo que no es suyo. Quien intercambia archivos no roba, no gana dinero con ello, no es un pirata.

4. Lo que es el canon

De la Ley de Propiedad Intelectual, en su artículo 25, «La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b del apartado 4 [los autores de las obras]»

O sea, que el pago del canon va para el autor de la obra que estemos reproduciendo.

De la ORDEN PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la que se establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción: «Los equipos, aparatos y soportes materiales digitales de reproducción sujetos al pago de la compensación, así como el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor por cada uno de ellos son los que se indican a continuación:
[…]
c) Para discos compactos no regrabables: 0,17 euros por unidad.
d) Para discos compactos regrabables: 0,22 euros por unidad.
e) Para discos versátiles no regrabables: 0,44 euros por unidad.
f) Para discos versátiles regrabables: 0,60 euros por unidad.
g) Para memorias USB y otras tarjetas de memoria no integradas en otros dispositivos: 0,30 euros por unidad.»

Y ahora es cuando viene la pregunta. Si yo uso mi memoria USB para intercambiar datos personales, ¿quién me paga mi canon correspondiente? Si un fotógrafo graba sus imágenes en un DVD, ¿quién le reembolsa el canon? Si un padre usa su cámara de vídeo para el bautizo de su hijo, ¿quién le compensa? Si un programador hace un programa que distribuye en CD, ¿cuándo ajustan cuentas las entidades de gestión con él para darle su parte por ser el autor de la obra?

5. De González-Sinde, ministra de Cultura de España

En una entrevista en ABC fechada en septiembre de 2008 dejó dicho «Hay que organizar completamente la difusión y la copia de las obras. No puede ser que los vendedores de equipos y los fabricantes cuenten con todo el beneplácito y el apoyo de la sociedad y en cambio quienes generan contenidos se queden sin recibir dinero por su trabajo. Si pudiéramos entrar en los supermercados y llevarnos las cosas sin pagar sería una catástrofe. La piratería no la compensa el canon. ¡Sólo son unos céntimos! Mientras, el gran beneficiado es el que fabrica todos estos sistemas y el que vende la línea de ADSL. Y como los anglosajones van a seguir generando contenidos, la cultura en español va perdiendo espacio».

Por un lado, el canon son sólo unos céntimos (ahora veremos cuantos). Por otro, Estados Unidos genera contenidos, ergo, la cultura española pierde espacio. Esto hace preguntarme ¿generar contenido es igual a generar Cultura? Hay un ejemplo en ciencias que me aclara bastante el tema. Actualmente, una forma de “medir” (si es que es posible) la categoría de un investigador es mediante el llamado coeficiente Hirsch. No es tan importante cuántos artículos publiques sino cuántas citas reciben los mismos. Esto es, generas conocimiento cuando la gente usa tu material. La Cultura española pierde espacio por méritos propios. De las 10 películas más descargadas en 2008 según TorrentFreak ninguna es española. De las 25 películas con más recaudación en España durante 2008 sólo 4 fueron españolas (¿Woody Allen es español?).

Sobre los centimillos que supone el canon, Público recoge una entrevista de mayo de 2008 en la que «la recaudación por copia privada ha generado unos 20 millones de euros y se espera que en 2008 sea de unos 40 millones, una vez entre en vigor el canon digital, ha señalado el director de su consejo de dirección, Eduardo Bautista, durante la presentación del Informe de Gestión 2007.»

La misma ORDEN PRE/1743/2008, de 18 de junio recoge en su disposición tercera que «si la cantidad devengada entre los días 1 de julio de 2008 y 30 de junio de 2009 […] correspondiente a las modalidades de reproducción de fonogramas u otros soportes sonoros y de reproducción visual o audiovisual supera los 80.600.000 euros o se sitúa por debajo de 75.400.000 euros, las compensaciones y distribuciones establecidas en los apartados primero y segundo se revisarán al objeto de que las cantidades devengadas se sitúen dentro los límites mínimo y máximo anteriores».

O sea, que los céntimos de los que habla Sinde son, al menos, 80 millones de euros.

6. En definitiva

Al igual que empecé esta entrada con la cabecera de mi primer email, termino la misma con la postdata del mismo:

…hay que decirlo más.

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One Comment leave one →
  1. Malaguita permalink
    29 abril, 2009 14:15

    Muy bien re-escrito, si señor.
    González-Sinde cada vez me cae peor … U.U

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